Le Comité sur les investissements étrangers aux États-Unis, ou Cfius, définit presque l'obscurité au sein du gouvernement fédéral. Et pourtant, Cfius, qui examine les acheteurs étrangers d'actifs américains pour des raisons de sécurité nationale, acquiert le genre de pouvoir qui menace de réorganiser les fusions et les acquisitions américaines dans des transactions transfrontalières. Ce pouvoir pourrait persister longtemps après la fin des négociations commerciales entre les États-Unis. et la Chine.
Cfius est une création de l'ombre de l'état administratif, un comité présidé par le secrétaire du Trésor, qui comprend les responsables de neuf agences fédérales. Il a été créé pour la première fois en 1975 par l'ordre exécutif du président Gerald Ford pour étudier les investissements étrangers. En 1988, le Congrès lui a donné le pouvoir d'examiner les fusions et acquisitions d'accords avec des acheteurs étrangers, les craintes relatives à la menace japonaise étant monopolisées. La nouvelle a été annoncée en 2006 après l’approbation de l’acquisition de P & O par Dubai Ports World, qui administre six grands ports américains. UU Le Congrès, citant les craintes pour la sécurité nationale après le 11 septembre, a bloqué cet accord. Plus récemment, Cfius a soulevé des préoccupations en matière de sécurité nationale concernant l’acquisition de 121 milliards de dollars de
Qualcomm
(QCOM) par le fabricant de puces
Broadcom
(symbole: AVGO) alors basé à Singapour, qui a ensuite tué le président Donald Trump. Le souci: le rôle clé de Qualcomm en 5G.
Jusqu'à récemment, Cfius était rarement considéré comme une menace. La structure du comité basée sur le consensus a ralenti le processus et en a limité la portée. Entre 1975 et 2011, Cfius a bloqué une seule transaction. La plupart des entreprises ont abandonné les transactions ou accepté les "mesures d'atténuation" ou les mesures correctives, lorsqu'elles ont appris que Cfius rejetterait un accord générant peu de procès. Cfius a commencé à se concentrer sur les achats chinois aux États-Unis sous l'administration Obama. L'accord Broadcom, intervenu au début de l'administration Trump, laissait penser que Cfius avait été libéré. En août, le Congrès a approuvé la loi sur la modernisation de la réglementation des risques liés aux investissements étrangers, ou FIRRMA, signée par Trump.
FIRRMA permet à Cfius d’examiner une gamme plus large d’offres, petites et grandes, publiques et privées. Le mandat de FIRRMA, qui est toujours mis en œuvre dans un programme pilote, comprend l'examen des investissements sans contrôle et des étrangers siégeant au conseil d'administration, dotés du "statut d'observateur" ou d'un accès à des informations techniques non publiques dans 27 industries. Les nouvelles règles incluent tout accord "pouvant constituer une menace pour la supériorité technologique ou la sécurité nationale des États-Unis", en particulier pour les "pays particulièrement préoccupants".
Comme le notent les commentaires d'un cabinet d'avocats, ces restrictions sont "en grande partie ambiguës", y compris les investissements passifs de minorités qui étaient traditionnellement des ports sûrs.
Récemment, nous avons compris dans quelle mesure Cfius interprétait la sécurité nationale. Au cours des derniers mois, Cfius a ordonné à une nouvelle société chinoise, Beijing Kunlun Tech, de vendre Grindr, un site de rencontres gay, un an après la vente. Il a demandé à la société américaine de services de santé PatientLikeMe de rechercher un acheteur pour une participation majoritaire de 100 millions de dollars dans les mains d’iCarbon X of China, une société de génomique soutenue par
Holdings Tencent
(TCTZF).
Toshiba
(TOSYY) a reconnu que Cfius retardait la vente de 800 millions de dollars d'une entreprise de gaz naturel liquéfié à la société chinoise ENN. Cofense, une société de cybersécurité, a déclaré que Cfius avait contraint une société de capital-investissement basée à Londres, Pamplona Capital Management, à vendre sa participation minoritaire, apparemment parce que l'oligarque russe Mikhail Fridman est un investisseur à Pampelune.
Il y a ensuite les tribulations du grand fonds de risque japonais SoftBank Group (SFTBY), actif depuis longtemps dans la technologie des États-Unis. SoftBank a récemment annoncé à Reuters qu’elle démissionnerait des sièges du conseil, "Pour faire [it] une menace mineure pour Cfius. "L'une de ces réunions a lieu chez Uber Technologies, qui est prête à être rendue publique la semaine prochaine. SoftBank a acheté 16% d'Uber en janvier 2018 pour 8 milliards de dollars, un accord qui suit En cours d'examen par Cfius En conséquence, SoftBank a déclaré ne pas occuper ses deux sièges au conseil d'administration d'Uber. Cfius a toutefois approuvé l'accord T-Mobile US (TMUS)
Sprint
(S) en décembre, malgré le fait que T-Mobile soit contrôlée par la
Deutsche Telekom
(DTE. Allemagne) et Sprint de SoftBank. Les deux investisseurs étrangers prévoient de siéger au nouveau conseil d’administration. Cfius aurait-il approuvé cette fusion et les sièges du conseil d’administration si T-Mobile décidait d’acheter du matériel de télécommunication, par exemple Huawei? Et si Qualcomm était rejeté par la 5G, pourquoi pas T-Mobile?
Ne te fatigue pas de demander. Les investigations de Cfius, incluses dans une longue liste de définitions ouvertes et de règles obscures, sont aussi transparentes que des briques. Cfius révèle peu, bien que les informations fuient parfois. Fridman était-il le problème dans Cofense? Cela serait compréhensible: Fridman a cofondé l’une des plus grandes banques de Russie, Alfa Bank. Mais qui peut en être sûr? Et que dire de Grindr et PatientsLikeMe? Cfius a-t-il attiré l'attention sur des préoccupations concernant l'accès de la Chine aux données personnelles de citoyens américains, ou en tant que stratégie de négociation dans les négociations commerciales? Cette politique s'appliquerait-elle aux acheteurs qui ne sont pas chinois? Et SoftBank? Il est étrange de penser qu'une nouvelle société comme Uber représente une menace plus grave pour la sécurité nationale que l'une des principales sociétés de sans fil sur le point d'installer des téléphones 5G et des réseaux à large bande dans tout le pays.
Les responsables de Cfius et un responsable du département du Trésor n'ont pas immédiatement répondu aux demandes de commentaires.
Cfius peut opérer dans une sorte de non-monde, mais il ne va pas disparaître. Les États-Unis ont été balayés par la panique de compétitivité depuis Spoutnik et le passage de FIRRMA était inhabituellement urgent et bipartite. La grande expansion de la nouvelle mission de Cfius, dans un monde où presque toutes les entreprises doivent s’adapter aux "technologies critiques", telles que l’intelligence artificielle, la robotique, la génomique et le Big Data, offre une ouverture à la supervision théorie, à presque tout le monde. Pourquoi Uber attire-t-il l'attention de Cfius? Probablement moins pour votre logiciel de conduite que pour votre intérêt pour les voitures autonomes. Mais qui sait vraiment?
Financièrement, Cfius a déjà eu un impact. Selon le groupe Rhodium, les investissements étrangers directs chinois (IDE) se sont élevés à 4,8 milliards de dollars en 2018, soit 84% de moins qu'en 2017 et 90% de moins qu'un record de 2016. Les raisons: les tarifs douaniers, les tensions commerciales et les décélération économique qui en résulte. Mais les entreprises chinoises ont également abandonné un nombre record de transactions en raison de Cfius, a déclaré Rhodium. (Et si l’on tient compte des désinvestissements chinois, l’IED en Chine représentait 8 milliards de dollars de moins que l’année dernière, avec 20 milliards de dollars de travaux supplémentaires).
Un Cfius habilité soulève également des questions sur les fondements juridiques des fusions et acquisitions. Pendant longtemps, il y a eu un équilibre fragile entre les États et le gouvernement fédéral en matière de fusions et d'acquisitions. Le gouvernement fédéral exerce son pouvoir moins par l'intermédiaire des tribunaux fédéraux, mais davantage par le biais de la Securities and Exchange Commission et des agences antitrust. Mais le cœur palpitant se trouve dans les États, en particulier dans les tribunaux d’entreprise les plus éminents, le tribunal de la chancellerie et la Cour suprême du Delaware. Dans le décennie de 1980, le Delaware a mis de l'ordre dans l'explosion des fusions et des acquisitions en clarifiant les problèmes posés par les accords hostiles lorsque les accords fédéraux semblaient paralysés. Et bien que la prééminence du Delaware soit toujours menacée, même de la part d’autres États, sa part de marché des sociétés domiciliées est restée remarquablement stable.
Dans le passé, le Delaware a défendu ses prérogatives et son pouvoir judiciaire hautement professionnel "vend" la prévisibilité et la modération. Mais les craintes d'une prise de contrôle par le gouvernement fédéral sont depuis longtemps terminées. Après des scandales comme Enron, WorldCom et Tyco au début des années 2000, le Congrès et les échanges réglementés par la SEC ont décidé d’écrire de nouvelles règles légiférant un comportement acceptable, le plus célèbre de la jungle dense de Sarbanes-Oxley. Delaware n'a pas semblé aimable lors de ce raid. En 2003, l'actuel président de la Cour suprême du Delaware, Leo Strine, et le chancelier de la chancellerie, William Chandler III, ont écrit une critique virulente de ce qu'ils considéraient comme une expansion dangereuse du pouvoir fédéral dans le fief judiciaire du Delaware. Il est important de noter que Strine et Chandler se sont moins concentrés sur les fusions et acquisitions que sur l’établissement de règles fédérales susceptibles de porter atteinte à l’indépendance et à l’autonomie du directeur, à savoir la gouvernance d’entreprise. Delaware a survécu à SOX et est resté silencieux face à cette dernière augmentation du pouvoir fédéral. Mais cela pourrait se produire, en particulier lorsque Cfius affecte des problèmes de contrôle de l'entreprise, c'est-à-dire l'indépendance du conseil d'administration.
À l'échelle internationale, les tendances sont plus inquiétantes. Le nouveau Cfius encourage les mêmes pratiques que le gouvernement condamne en Chine: le type de politique industrielle agressive qui a été observée aux États-Unis lorsque le gouvernement Clinton l'a provisoirement prouvé. Et l'infection se propage. L'Union européenne a récemment approuvé un nouveau cadre d'examen des investissements étrangers, ce qui est clairement une réaction à la Chine et ressemble beaucoup à Cfius. Bien entendu, il existe toujours des différences légitimes dans les réponses nationales à une activité potentiellement perturbatrice telle que les fusions et les acquisitions. Mais l’émergence de groupes semblables à ceux de Cfius dans le monde, qui portent des jugements sur les technologies critiques et la sécurité nationale, est à la fois un symptôme et une cause du protectionnisme accru, qui, au bout du compte, n’aide personne.