Climat juridique et commercial aux États-Unis
Le climat des affaires aux États-Unis, bien que soumis aux cycles économiques, est le plus vaste, le plus dynamique et le plus durable du monde. La liberté de compétition donne aux futurs concurrents la plus grande chance de réussir et aux joueurs enracinés le plus grand risque d'échec. Un élément central du climat des affaires est la quasi-absence de risque politique ainsi que la stabilité et la prévisibilité du système juridique.
Tandis que les récits de verdicts de dommages-intérêts punitifs incontrôlables poussent de nombreux dirigeants d’entreprise à ne plus investir ou faire des affaires aux États-Unis, on estime que les plaignants l’emportent moins de 60% du temps dans les affaires civiles. Dans les cas où le demandeur a demandé des dommages-intérêts punitifs et a gagné au procès, des dommages-intérêts punitifs ont été accordés 36% du temps. Parmi ces rares prix, les verdicts dits "blockbusters" sont extrêmement rares; seuls 137 dommages-intérêts punitifs dépassant 100 millions de dollars ont été infligés entre 1981 et 2013. En revanche, en 2005, le montant moyen des dommages-intérêts punitifs accordés aux gagnants des demandeurs dans les affaires civiles était de 64 000 $. D'autre part, les tribunaux suivent les décisions antérieures pour déterminer l'issue d'une action en justice, ce qui donne aux entreprises la possibilité de prédire l'issue possible d'un comportement donné et de rassurer leurs clients sur le caractère sacré des contrats.
Le système fiscal des États-Unis, bien que très complexe, est généralement moins onéreux que la plupart des pays lorsque les impôts sur le revenu, la TVA, l’emploi et la propriété sont considérés comme combinés. En outre, les États-Unis font partie d'innombrables conventions fiscales bilatérales qui permettent de réduire ou d'éliminer bon nombre des doubles charges fiscales entre pays.
Restrictions sur la conduite des affaires aux États-Unis
Restrictions sur l'investissement étranger et le contrôle
En général, les États-Unis se sont révélés être un endroit propice aux investissements étrangers. Il y a peu de contrôles imposés sur les investissements par des entités étrangères que ceux imposés aux entités nationales. Cependant, la loi fédérale limite et réglemente les niveaux admissibles de propriété et de contrôle étrangers dans certaines industries clés.
Sécurité nationale et défense. Créé en 1975, le Comité sur les investissements étrangers aux États-Unis (CFIUS) est un groupe interinstitutionnel qui examine les transactions liées aux investissements étrangers aux États-Unis à la recherche de risques pour la sécurité. Les membres du Département d'État, de la Défense, de la Justice, du Commerce, de l'Énergie, de la Sécurité nationale et du Trésor transmettent la recommandation du CFIUS au président, qui a le pouvoir de suspendre ou d'interdire un accord. La législation, y compris l’amendement Exon-Florio de la loi omnibus de 1988 sur le commerce et la compétitivité, la loi de 2007 sur l’investissement étranger et la sécurité nationale et la loi de modernisation de l’évaluation des risques, a renforcé le CFIUS. des investissements étrangers en 2018. La juridiction du CFIUS à l’étude comprend non seulement les fusions, acquisitions ou acquisitions menant à un contrôle étranger du commerce, mais également les investissements dans des sociétés américaines actives dans le secteur des technologies critiques ou dans d’autres secteurs sensibles. Pour les transactions impliquant certains secteurs pour lesquels le gouvernement des États-Unis a estimé que "des investissements étrangers à motivation stratégique pourraient constituer une menace pour la supériorité technologique et la sécurité nationale des États-Unis", des déclarations obligatoires sont requises. Lors de l'examen du CFIUS, les facteurs pris en compte sont notamment de savoir si une transaction présente des risques pour la sécurité nationale et si d'autres dispositions de la loi prévoient le pouvoir suffisant pour faire face aux risques. Bien que la révision du CFIUS ait été étendue, la tendance à un contrôle réglementaire accru des transactions sensibles à la sécurité nationale semble se refléter dans de nombreux pays du monde.
L'énergie nucléaire La Nuclear Regulatory Commission (NRC) délivre des licences pour l’utilisation de matières nucléaires à des fins médicales, industrielles et commerciales, y compris pour la recherche et le développement. Il est interdit au CNRC de délivrer des licences pour la production et la gestion de l'énergie atomique à toute personne physique ou morale ou à toute entité détenue, contrôlée ou dominée par une société étrangère ou un gouvernement étranger. La raison politique derrière cela est la protection de la défense nationale, la sécurité, la santé et la sécurité. Le CNRC peut pénétrer dans toute installation nucléaire pour récupérer des matières nucléaires et les exploiter afin de garantir leur utilisation, leur préservation et leur protection, dans le but de promouvoir la défense et la sécurité communes des États-Unis.
En règle générale, les investisseurs étrangers peuvent participer à des activités autorisées par le CNRC si l’entité étrangère n’a pas une participation majoritaire dans la société et si ces activités sont contrôlées par des citoyens américains. Par le passé, le CNRC a imposé les conditions de licence suivantes à la participation étrangère aux activités autorisées du demandeur: (1) l'entité étrangère ne peut avoir plus de 50% de participation dans l'entreprise; (2) les administrateurs, dirigeants et dirigeants de l'entité autorisée doivent être des citoyens des États-Unis qui ne sont pas contrôlés par une entité ou une personne étrangère, ni sous leur influence; (3) les dirigeants et employés de la société chargés de la garde et du contrôle des matières nucléaires doivent être citoyens des États-Unis; et (4) seules les personnes disposant de permis et d'autorisations de sécurité peuvent accéder à des données restreintes liées à la technologie de la centrale. Ces facteurs ne sont peut-être pas les seules conditions que le CNRC imposera à un investisseur étranger cherchant à posséder une partie d'une centrale nucléaire américaine. UU De plus, le CNRC tient toujours compte de la forme de la société ainsi que de la nature et de l’ampleur de la participation étrangère.
Récemment, une législation importante régissant ce secteur a été adoptée. La loi de 2018 sur l’innovation en matière d’énergie nucléaire met à jour la mission et les objectifs des programmes d’énergie nucléaire civile du département de l’énergie, et la loi de 2019 sur la modernisation et l’innovation dans l’énergie nucléaire crée un nouveau cadre de licence pour les réacteurs avancés. et ajustez la structure tarifaire comme il convient. Les centrales nucléaires traditionnelles et les réacteurs innovants. Le 25 septembre 2018, la Chambre des représentants des États-Unis a approuvé une législation supplémentaire qui a été renvoyée à la Commission de l'environnement et des affaires publiques du Sénat des États-Unis. S'il est adopté, le projet de loi HR1320 – Loi principale sur l'utilisation de l'énergie nucléaire, nécessitera un rapport au Congrès "contenant les résultats d'une étude sur la faisabilité et les conséquences de l'abrogation des restrictions … la délivrance de licences pour certaines installations nucléaires à un étranger ou à une entité détenue, contrôlée ou dominée par un étranger, une entreprise étrangère ou un gouvernement étranger. "En raison du cadre législatif et réglementaire qui régit rapidement l'énergie nucléaire, les lecteurs intéressés en établissant Il est recommandé aux opérations américaines. UU Dans ce domaine, vous discutez plus en profondeur avec votre conseiller juridique.
Services publics Selon la loi sur la politique énergétique de 2005, une "société de portefeuille" est définie comme "toute société qui détient, contrôle ou possède directement ou indirectement, avec le droit de vote, 10% ou plus des titres avec droit de vote. d'une entreprise de services publics ou d'une société de portefeuille d'une entreprise de services publics "ou" de toute personne. [who] exerce directement ou indirectement (soit seul, soit en vertu d'un accord ou d'une entente avec une ou plusieurs personnes) une telle influence dominante sur l'administration ou les politiques de toute entreprise de services publics ou de toute société holding afin de rendre nécessaire ou approprié la protection tarifaire des clients de la fonction publique en ce qui concerne les taux. . . . "Les sociétés de portefeuille sont soumises au contrôle de la Federal Energy Regulatory Commission (FERC). Toutefois, les entreprises de services publics étrangères sont exemptées de la définition des sociétés de portefeuille car "le principal intérêt réglementaire de la FERC est de surveiller les coûts supportés par les services publics traditionnels qui fournissent le service monopolistique garantissant des tarifs raisonnables". Par conséquent, les entités étrangères cherchant à acquérir une participation dans une société de service public américaine. UU Vous pouvez éviter certaines exigences de la FERC si vous êtes admissible à l'exonération. On s’attend à ce que les réformes législatives récentes se traduisent par des investissements non traditionnels dans le secteur des services publics aux États-Unis, y compris par des investisseurs étrangers diversifiés et certaines banques et fonds de pension étrangers.
Industries marines. Selon les mêmes principes fondamentaux de la sécurité nationale, la loi fédérale exige que tous les navires de commerce de la marine soient la propriété des citoyens des États-Unis et soient exploités à titre privé. La flotte de la marine marchande sert d'auxiliaire militaire en temps de guerre et d'urgence nationale et est essentielle au commerce intérieur et extérieur. En conséquence, toutes les marchandises transportées par voie d'eau, ou par voie de terre et par voie d'eau, entre des points situés aux États-Unis doivent être transportées par des navires construits et documentés conformément aux lois des États-Unis et à la propriété de leurs citoyens. En outre, un propriétaire des États-Unis. UU Il vous est interdit de vendre tout intérêt sur un navire à un citoyen non américain sans l'approbation du Department of Transportation. (Ceci ne s'applique pas à certains bateaux de plaisance et de pêche).
Réglementation fédérale des investissements étrangers et du contrôle
La loi fédérale limite ou réglemente la propriété étrangère et l'investissement dans les industries suivantes:
Compagnies aériennes Les citoyens des USA UU Ils doivent posséder 75% des actions avec droit de vote d'une compagnie aérienne, ainsi que constituer au moins les deux tiers des membres du conseil d'administration et des directeurs, et la compagnie aérienne doit être sous le contrôle effectif des citoyens américains. UU De plus, le président de la compagnie aérienne doit être citoyen des États-Unis. Le ministère des Transports s'intéresse principalement à l'équité avec le droit de vote, mais la possession d'importants capitaux étrangers sans droit de vote peut entraîner un refus de participation. Une compagnie aérienne étrangère est autorisée à détenir jusqu'à 49% du capital total, mais la limite de 25% du capital avec droit de vote demeure.
Médias et communications. Les lois qui régissent l’industrie de la communication constituent le domaine clé de la réglementation fédérale des investissements étrangers. Le but de ces lois est de promouvoir la concurrence et de réduire la réglementation afin de promouvoir la qualité des services à bas prix et le développement rapide des nouvelles technologies. La loi de 1996 sur les télécommunications donne à la Federal Communications Commission (FCC) le pouvoir discrétionnaire de refuser la licence (télévision, radio, entreprise de télécommunications, radiodiffusion, communications aéronautiques, aéronautiques, cellulaires, à micro-ondes et par satellite) à une société contrôlée directement ou indirectement par une autre société. dont plus de 25% du capital social est détenu ou enregistré par des étrangers, leurs représentants, un gouvernement étranger ou toute société constituée sous le régime de la législation d’un pays étranger. La FCC présume que la propriété étrangère indirecte de titulaires de licences de radio d’opérateurs communs jusqu’à 100% est conforme à l’intérêt public lorsque l’investisseur étranger est originaire d’un pays membre de l’Organisation mondiale du commerce (OMC), en l’absence de preuve convaincant autrement. Lorsque l'investisseur étranger ne provient pas d'un pays membre de l'OMC, la FCC applique une analyse en quatre points des opportunités concurrentielles effectives (ECO) aux autorisations des investisseurs étrangers cherchant à acquérir une participation majoritaire ou une participation de plus de 25 ans. pour cent dans un opérateur de communication américain UU . Le test ECO examine si un marché étranger est ouvert en tenant compte des éléments suivants: (1) la présence d’obstacles juridiques à l’entrée sur le marché par des entités extérieures à ce marché; (2) si l'interconnexion est autorisée avec des frais, des conditions et des conditions raisonnables et non discriminatoires; (3) la présence de garde-fous concurrentiels (c'est-à-dire, normes contre subventions croisées); et (4) l'existence d'un organisme de réglementation pour protéger le concurrent.
Bancaire La loi de 1978 sur les banques internationales, telle que modifiée, stipulait que la Réserve fédérale devait approuver la création de bureaux aux États-Unis par des banques étrangères si la banque était soumise à une réglementation complète et consolidée par l'autorité de son pays d'origine.
Baux minéraux et droits de coupe. Les gisements de ressources naturelles et les terres qui en contiennent qui sont la propriété des États-Unis sont disponibles pour l’exploitation par les citoyens des États-Unis, mais pas pour les étrangers, à moins que leur pays d’origine ne confère des droits comparables à ceux des États-Unis. . Les étrangers peuvent obtenir des baux miniers par le biais de leurs intérêts dans des sociétés américaines, à condition que leur pays d'origine ne refuse pas des droits similaires aux Américains. Les étrangers qui résident de bonne foi aux États-Unis peuvent avoir accès au bois sur les terres fédérales.
Activités du plateau continental extérieur. La réglementation fédérale régit les contrats de bail sur le plateau continental étranger et à l'étranger. L'accès aux étrangers n'est pas interdit car il n'y a pas d'obligation de citoyenneté. Les dispositions légales limitent la fourniture de plates-formes, bateaux et plates-formes du plateau continental extérieur aux citoyens des États-Unis, à quelques exceptions près.
Restrictions imposées par l'État à la propriété et au contrôle étrangers
De nombreux États imposent des restrictions supplémentaires à la propriété d’entreprises étrangères. En droit de Pennsylvanie, par exemple, un étranger qui ne réside pas dans un État ou un territoire des États-Unis ou dans le district de Columbia, ou un gouvernement étranger ne peut acquérir un intérêt sur des terres agricoles de plus de 100 acres, à l'exception des cas suivants: il peut être acquis par un héritage ou un héritage, et ceux qui peuvent être conservés en tant que garantie d'endettement. Cette loi ne s'applique pas aux citoyens, aux gouvernements étrangers ou aux sujets d'un pays étranger dont les droits de posséder des terres sont garantis par un traité.
Choix de forme de société commerciale. Le choix de l'État dans lequel organiser ou incorporer une entité est également important. Les entités commerciales sont des créatures du droit des États, pas des lois fédérales. Une entité commerciale peut être constituée ou constituée dans n’importe quel État de son choix et ses affaires internes sont régies par le droit de cet État, même si elle n’exerce pas ses activités dans cet État. Ces lois peuvent varier considérablement d'un État à l'autre. Cependant, les lois fédérales s’appliquent de manière uniforme aux entités commerciales à travers les États-Unis. Avec l'aide d'un conseiller juridique, vous devez déterminer quel état peut être préférable pour former votre entité commerciale et pour se conformer aux exigences de l'état. Les questions à prendre en compte dans ces décisions comprennent les exigences de l’État concernant diverses formes de structure commerciale, la gouvernance d’entreprise, les exigences relatives aux valeurs mobilières et autres valeurs, les exigences du travail et de l’emploi autres que celles prévues par la loi fédérale, les questions fiscales et les lois environnementales. Examinons brièvement certains de ces problèmes critiques pour les entreprises.
Selon la Delaware General Corporations Act (DGCL), loi applicable dans l’État le plus couramment choisi pour la constitution en personne morale, les investisseurs étrangers peuvent exercer leurs activités dans cet État: 1) en formant une coentreprise avec une entreprise commerciale existante; (2) acquérir une société existante ou une filiale d'une autre société; ou (3) créer une société appartenant à la société de l'investisseur étranger, telle qu'une nouvelle filiale, ou une structure plus informelle, telle qu'un bureau de liaison ou une succursale de la société de l'investisseur étranger.
Coentreprises Les coentreprises peuvent prendre la forme de n'importe quel véhicule juridique, mais sont généralement (1) une simple relation contractuelle, (2) une société de personnes ou (3) une société commune. Les avantages et les inconvénients s’appliquent à chaque formulaire. Les facteurs à considérer lors du choix de l’une de ces formes comprennent la taille et la complexité de la société proposée, la durée prévue de la coentreprise, les relations entre les parties, les charges et avantages fiscaux et les flux de trésorerie.
Les relations contractuelles simples sont flexibles, faciles à annuler et, en général, peuvent être gardées beaucoup plus secrètes que d’autres formes de coentreprises. Toutefois, le contrat de ces sociétés doit être rédigé avec soin pour éviter tout problème à l'avenir, et un tribunal peut estimer que la coentreprise contractuelle est une entreprise mixte. de facto association, qui oblige les investisseurs à remplir les obligations de fiduciaire de cette entité. En règle générale, les coentreprises contractuelles devraient être utilisées pour des activités spécifiques à court terme, telles qu'un accord entre deux sociétés pour développer conjointement un nouveau produit ou service. Si l'accord contractuel prévoit le partage des profits ou des pertes, il peut créer un partenariat aux fins de l'impôt américain, même s'il n'est pas formé en tant qu'entité. Voir ci-dessous les conséquences fiscales.
Des associations Les associations en général se caractérisent par la responsabilité illimitée et solidaire des partenaires et par les restrictions dans la répartition des intérêts de l'association, en particulier pour les non-membres. Il existe trois types d'accords d'association: (1) les sociétés en nom collectif, (2) les sociétés en commandite et (3) les sociétés à responsabilité limitée. Les sociétés en nom collectif et à responsabilité limitée sont des entités particulièrement courantes dans les coentreprises pour les activités d’immobilier commercial et de construction, et lorsqu'un petit groupe d'investisseurs engagés et de membres de leur famille souhaitent tirer parti de la transparence fiscale. Les sociétés en commandite sont rarement utilisées comme véhicules pour les coentreprises car, en général, elles sont structurées avec un associé principal et plusieurs investisseurs passifs, avec une capacité très limitée de participer à des opérations en tant que commanditaires, mais cette forme peut être idéale si Une partie veut un contrôle total sur les opérations. La coentreprise et les autres veulent simplement partager les bénéfices.
Entreprises Une société en copropriété est la forme type de coentreprise utilisée lorsque la société a une importance économique et que les parties souhaitent que la société soit divulguée au public. Les formes privilégiées sont la société commerciale et la société à responsabilité limitée. La société commerciale est souvent utilisée par les sociétés qui souhaitent que la société soit cotée en bourse pour gagner plus d’actionnaires, puis progresser indépendamment des actionnaires. Cette forme est également souvent un précurseur à la fusion des entreprises impliquées dans l’entreprise commune. Les sociétés à responsabilité limitée ne sont généralement pas utilisées lorsque les parties souhaitent que la société soit cotée en bourse; ils sont plutôt utilisés pour des investissements ou des opportunités qui se développeront de manière organique et non comme des véhicules d’acquisition. Les sociétés à responsabilité limitée autorisent les taxes de "transfert", où les bénéfices ne sont pas imposés au niveau de la société, mais au niveau des membres, tout en offrant la même protection de responsabilité que celle accordée à un commanditaire dans un société limitée.
Acquérir une entreprise commerciale existante ou une filiale d'une société étrangère. Les investisseurs étrangers peuvent acquérir ce type d’entités par l’acquisition des actifs de la société ou par l’acquisition d’actions suffisantes pour affirmer de facto contrôle. Les acquisitions d'actifs commerciaux actifs ont d'importantes conséquences fiscales et juridiques. Le prix d'achat des actifs deviendra la nouvelle base d'imposition de ces actifs, ce qui entraînera généralement une assiette fiscale plus élevée et des déductions pour amortissement fiscal plus élevées que l'achat d'actions d'une société commerciale. Les acheteurs qui achètent des actifs peuvent généralement éviter les passifs du vendeur, y compris les taxes en souffrance.
Lors d'une acquisition d'actifs, l'acheteur n'est également pas obligé de conclure de convention collective avec les employés du vendeur et peut établir les conditions initiales d'emploi avec les effectifs du vendeur (avec certaines limitations importantes). Les investisseurs étrangers doivent consulter un avocat sur les autres conséquences juridiques et fiscales importantes de l’acquisition d’un actif.
Les acquisitions d’actions ont également d’importantes conséquences fiscales et salariales. Lorsqu’il achète des participations dans une entreprise soumise à l’impôt en tant que société, l’acheteur hérite de tous les attributs fiscaux (tels que la base) de la succession, ainsi que de tous les passifs d’impôts et autres passifs, même si normalement les bénéfices des pertes fiscales sont: limité ou éliminé. Lors d’une acquisition d’actions, contrairement à une acquisition d’actifs, l’acheteur doit assumer toute convention collective préexistante. Là encore, les investisseurs étrangers devraient consulter un conseiller juridique au sujet des autres conséquences importantes des acquisitions d’actions.
Une troisième façon d’acquérir une entreprise en exploitation est la fusion. Là encore, d’importantes conséquences fiscales et juridiques s’appliquent. Vraisemblablement, l'entité étrangère incorporerait une filiale à 100% des États-Unis uniquement pour la fusion. La filiale fusionnerait avec la société cible, qui serait l'entité commerciale "survivante" de la fusion. L'entité étrangère serait propriétaire de toutes les actions de l'entité survivante, ce qui conserverait tous ses actifs et ses passifs et maintiendrait une entité distincte de l'entité étrangère.
Certaines fusions peuvent être réalisées en franchise d'impôt, en fonction du nombre d'actions assorties d'un droit de vote, d'espèces ou d'une autre contrepartie échangée dans le cadre de la fusion. L’analyse de la déclaration d’impôts importants et d’autres obligations doit être prise en compte avant de décider d’une telle transaction. Comme pour les acquisitions d’actions, l’entité fusionnée doit assumer toute convention collective préexistante. Le concept de fusion n'ayant pas d'équivalent dans de nombreux pays étrangers, il est essentiel de disposer d'un avocat expérimenté, capable d'harmoniser des systèmes souvent conflictuels.
L'acquisition d'une entité commerciale existante peut déclencher certaines lois sur le contrôle des investissements étrangers. Outre les lois fédérales complexes applicables à toute transaction sur titres, les investisseurs étrangers peuvent être soumis à des procédures spéciales de contrôle des marchés publics lorsque l'acquisition concerne une partie du marché des États-Unis. De nombreux États ont également des dispositions «anti-OPA» qui peuvent aider les sociétés cotées en bourse à résister à des OPA «hostiles».
Les principales lois fédérales comprennent la Securities Exchange Act de 1934, la loi Hart-Scott-Rodino sur l’amélioration de la législation antitrust et la loi sur l’enquête sur le commerce international des services et des investissements. La loi sur les bourses de valeurs mobilières stipule que les investisseurs qui acquièrent plus de 5% des actions cotées en bourse d'une entreprise doivent présenter certaines informations personnelles et financières à la SEC. La Securities Exchange Act régit également les offres (les offres publiques rapportent plus que le prix actuel du marché pour les actions cotées en bourse d’une société que l’offrant veut contrôler). La loi Hart-Scott-Rodino exige un examen fédéral des fusions ou acquisitions lorsque certains seuils de parts de marché sont dépassés. Les présentations, les frais et les négociations nécessaires avec le gouvernement fédéral en cas d'objection peuvent être onéreux. La Loi sur les enquêtes internationales sur les investissements et le commerce des services exige que tous les investissements étrangers dans des entreprises commerciales aux États-Unis soient déclarés lorsqu'une entité étrangère achète 10% ou plus des biens d'une entreprise des États-Unis dans le cadre d'une acquisition. dont le coût dépasse 3 millions de dollars. Plusieurs catégories de formulaires doivent être présentées pour ces investissements, en fonction du type d'entreprise concerné.
Les lois contre la prise de contrôle de nombreux États incluent une disposition relative au juste prix, qui donne aux actionnaires le droit de recevoir une "juste valeur" pour leurs actions dans le cas d'une acquisition par un actionnaire à 20%. droit de vote (la juste valeur est généralement le prix au moins égal au plus élevé de la juste valeur marchande actuelle par action de l'action et du prix le plus élevé payé par l'actionnaire majoritaire pour les actions précédemment acquises). Ces lois permettent souvent également aux sociétés ouvertes d'interdire les acquisitions ou les combinaisons d'un actionnaire intéressé (généralement le propriétaire d'au moins 20% des actions en circulation), à moins que l'opération ne soit approuvée par le conseil d'administration et La plupart des actionnaires dans des délais stricts. D'autres dispositions permettent aux sociétés ouvertes de limiter le pouvoir de vote acquis lors de certaines acquisitions d'actions et de divulguer les bénéfices réalisés par les actionnaires majoritaires après des tentatives pour obtenir le contrôle de la société. La dernière disposition vise à empêcher les actionnaires de contrôle de mettre la société "en jeu" et de bénéficier ensuite de son acquisition par un tiers ou par la société elle-même.
Création d'une société appartenant à la société des investisseurs étrangers. Au lieu d’acquérir une entreprise existante, la société de l’investisseur étranger pourrait créer une nouvelle filiale, un nouveau bureau de liaison ou une nouvelle succursale.
Une filiale peut être n’importe quel type d’entité commerciale. La création d'une filiale génère une série d'obligations légales et fiscales, décrites ci-dessus. Supposons que la filiale sera une société commerciale. Avant de commencer ses activités, la filiale doit:
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Rédiger un certificat de constitution et les statuts.
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capitaliser l'entreprise
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former un conseil d'administration
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choisir des dirigeants
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signer le certificat de constitution et le présenter au secrétaire d'État choisi pour la constitution.
Le certificat de constitution et les règlements doivent être soigneusement rédigés, car ils établissent la dénomination commerciale, les droits de propriété et de vote de certaines catégories d’actions, les conditions et l'étendue du pouvoir des administrateurs et des mandataires sociaux, ainsi que d'autres aspects essentiels de opérations commerciales. Selon la structure du capital de la société, il peut être nécessaire de résoudre un certain nombre de problèmes complexes liés à la valeur. Vous devriez demander un avis juridique pour toutes ces questions.
Gouvernement corporatif
La loi fédérale de l'EE. UU Il exige également la conformité continue de certains régimes de gouvernement d'entreprise, comme décrit ci-dessous:
Sarbanes-Oxley: La loi Sarbanes-Oxley, promulguée à la suite des scandales de fraude comptable du début des années 2000, a créé d’importants rapports et d’autres exigences en matière de conformité pour toute entreprise, étrangère ou nationale, cotée aux États-Unis. Entre autres exigences, une entreprise doit observer certaines pratiques visant à préserver l'indépendance du vérificateur et divulguer certaines informations financières et des informations sur les conflits d'intérêts. Les cabinets comptables doivent s’inscrire auprès du Conseil de surveillance de la comptabilité des entreprises publiques et conserver certains registres pendant sept ans au maximum, sous réserve de sanctions civiles et pénales.
Loi sur les pratiques de corruption à l'étranger: En plus des lois de presque tous les états américains. UU., Cela rend illégale la corruption d'un fonctionnaire américain. UU., Il existe un régime juridique fédéral complet qui interdit l'utilisation délibérée de tout moyen de payer, ou de promettre de payer, tout représentant d'un gouvernement étranger. afin d'acheter leur influence sur leur capacité officielle. Les violations de la loi sont assorties de sanctions civiles et pénales.
Règlement pour les institutions financières: Les institutions financières aux États-Unis doivent se conformer à certaines lois fédérales (en plus des lois de nombreux États sur le comportement en matière de location et de prêt).
La loi de Dodd-Frank sur la protection et la réforme du consommateur de Wall Street régit toutes les sociétés nationales et étrangères "qui exercent principalement des activités financières", ainsi que les sociétés de portefeuille bancaires et autres types de sociétés. La Ley creó el Consejo de Supervisión de la Estabilidad Financiera y la Autoridad de Liquidación Ordenada (FSOC, por sus siglas en inglés), a la que se le otorgan amplios poderes para determinar si una compañía financiera no bancaria o una empresa de servicios financieros del mercado financiero representan una amenaza para la estabilidad del sistema financiero de los EE. UU Reglamento de la Reserva Federal. Al actuar a través de la Oficina de Investigación Financiera, el consejo puede recopilar datos financieros de las empresas y recomendar una mayor regulación. El FSOC fue el tema de un Memorándum Presidencial emitido el 21 de abril de 2017 y el Informe del Departamento del Tesoro del 17 de noviembre de 2017, que contenía una serie de recomendaciones con respecto a los procesos del FSOC. Las empresas que consideren que pueden ser consideradas de importancia sistémica deben seguir de cerca cualquier actualización legislativa o normativa.
Las reformas a la Ley de Secreto Bancario bajo la Unión y Fortalecimiento de los Estados Unidos al proporcionar las herramientas apropiadas necesarias para interceptar y obstruir la Ley de Terrorismo de 2001 (USA PATRIOT ACT) requieren que las instituciones financieras de los Estados Unidos desarrollen e implementen programas contra el lavado de dinero (programas ALD). El propósito del programa es identificar los fondos que pueden destinarse a empresas criminales y terroristas. Los programas deben incluir lo siguiente: (1) políticas internas, procedimientos y controles; (2) un oficial de cumplimiento designado; (3) capacitación continua para el personal de cumplimiento; y (4) una auditoría independiente para probar el programa. Además, las instituciones financieras deben implementar políticas y procedimientos que les ayuden a verificar la identidad de sus clientes.
Resumen de impuestos
Fiscalidad Federal. No hay IVA federal en los Estados Unidos; el impuesto federal generalmente se basa en los ingresos de la operación comercial.
Sujeto a modificaciones por tratados fiscales, una corporación no estadounidense que realiza operaciones comerciales en los Estados Unidos será gravada según el siguiente régimen.
Operaciones de sucursal. Una corporación que no pertenece a los EE. UU Que realiza negocios en los Estados Unidos generalmente está sujeta a un impuesto a las ganancias corporativas sobre sus ingresos que está efectivamente conectado a un negocio de los EE. UU El impuesto se aplica a los "ingresos imponibles", que son ingresos brutos relacionados con los Estados Unidos menos las deducciones aplicables, y la tasa impositiva federal máxima a partir de 2018 es del 21 por ciento. Se requiere que la corporación que no pertenece a los EE. UU Presente una declaración de impuestos anual en el Formulario 1120F que informe los ingresos y las deducciones de las operaciones de los EE. UU Es importante tener en cuenta que, si una corporación que no pertenece a los EE. UU No está segura de si está involucrada en un negocio en los Estados Unidos, es recomendable que presente una declaración de impuestos "protectora" en los EE. UU Si la corporación que no pertenece a los EE. UU No presenta oportunamente una declaración de impuestos de los EE. UU Y el IRS determina más adelante que la empresa participó en un negocio de los EE. UU., El impuesto del 21 por ciento se impone sobre los ingresos brutos, sin el beneficio de ninguna deducción.
Además del impuesto corporativo del 21 por ciento, la corporación no estadounidense que hace negocios en los EE. UU Está sujeta a un "impuesto a las ganancias de sucursal". El impuesto a las ganancias de sucursal es un sustituto de un impuesto de retención de dividendos porque una sucursal no paga dividendos a su sede. En general, a menos que sea modificado por un tratado fiscal aplicable, el impuesto a las ganancias de la sucursal se recauda en un 30 por ciento en la red después de impuestos de las ganancias de la corporación no estadounidense que no se reinvierte en el negocio de los EE. UU Debido a que el impuesto a las ganancias de la sucursal es pagadero incluso si no ha habido una repatriación en efectivo a una corporación que no es de los EE. UU., A menudo se prefiere una subsidiaria corporativa de los EE. UU Sobre una sucursal, ya que la retención de dividendos se puede controlar mediante la gestión del tiempo de repatriación de efectivo.
La venta de una sucursal de EE. UU Da lugar a un cargo fiscal de EE. UU Para la corporación no estadounidense, ya que está vendiendo activos ubicados en los Estados Unidos.
Operaciones subsidiarias. Si una corporación no estadounidense forma una subsidiaria corporativa de propiedad total de los EE. UU (O una LLC que está sujeta a impuestos como una corporación), la subsidiaria está sujeta a impuestos como una corporación de los EE. UU .: su ingreso mundial está sujeto a impuestos en una base neta a una tasa máxima de 21 por ciento. La corporación que no pertenece a los EE. UU No necesita presentar una declaración de impuestos de los EE. UU., Pero la subsidiaria de los EE. UU Presentará su propia declaración de impuestos de los EE. UU Y es posible que deba presentar un Formulario del IRS 5472 en el que se identifica la propiedad extranjera.
Los dividendos pagados por la subsidiaria estadounidense al accionista no estadounidense están sujetos a un impuesto de retención del 30 por ciento, a menos que sean modificados por un tratado fiscal aplicable. Los Estados Unidos tienen muy pocos tratados fiscales que no contienen un artículo de "limitación de beneficios" (LOB). Las disposiciones de LOB son muy efectivas para negar los beneficios del tratado a corporaciones no estadounidenses que no son el beneficiario previsto del tratado tributario, y excluyen la mayoría de las compras por tratado. The United States has not adopted the Multi-Lateral Instrument, and relies only on its tax treaties to determine the tax treatment on non-U.S. persons.
The payment of the dividend withholding tax is generally managed by managing dividend payments. It is noted that, if earnings are unreasonably retained to avoid the dividend withholding tax, the IRS may assert a penalty against the company.
Generally, the sale of the stock of the U.S. subsidiary by the non-U.S. corporation should not result in a U.S. tax charge to the non-U.S. corporate shareholder, unless the U.S. subsidiary is a U.S. real property-holding company.
Joint Ventures. A U.S. venture partner will frequently suggest that a U.S.-based joint venture be housed in a U.S. limited liability company or a U.S. partnership. For U.S. tax purposes, both the LLC and the partnership are pass-through entities (unless they have elected to be taxed as corporations). As a result, if the joint venture is an operating business, the non-U.S. corporate venturer is taxed as described above under branch operations.
The LLC or partnership has an obligation to pre-pay the 21 percent tax of the non-U.S. corporate venture partner on a quarterly basis.
As of December 2017, the sale of the LLC or partnership interest by a non-U.S. corporate venturer is treated as a sale of the underlying assets, and the non-U.S. corporate venturer is subject to U.S. tax on the income that is effectively connected to the U.S. operating business. The disposition of the interest is subject to a 10 percent withholding tax, unless there is an applicable exception, and the taxes withheld are a pre-payment of the actual, final tax imposed.
Disregarded Entity. If a non-U.S. corporation forms a wholly owned U.S. limited liability company and the LLC undertakes the business of the non-U.S. corporation, unless the LLC elects to be treated as a corporation, the non-U.S. corporation will be deemed to undertake whatever the LLC does. So, if the LLC engages in business in the United States, the non-U.S. corporation is deemed to have a U.S. branch. If the non-U.S. corporation is a treaty-qualified entity and the LLC undertakes solely preparatory and ancillary activities, the non-U.S. corporation will not have a permanent establishment in the United States (although it needs to file Form 1120F, described above in branch operations, and Form 8833 to claim the benefits of the treaty).
State Taxation. While the United States does not have a federal VAT, most states levy their own sales and use tax and income or franchise taxes. The threshold for triggering state taxation may be much lower than that for triggering federal taxation. Generally, the U.S. tax treaties do not cover state taxes and thus the prerequisite for a permanent establishment to tax a non-U.S. corporation does not exist.
Before planning sales into a state, the manner of the marketing and sales should be reviewed for state tax exposure. Under a recent Supreme Court case, known as “Wayfair,” the states have expanded power to impose sales tax on persons who sell into the state, even if they have no physical presence in the state.
Antitrust, Unfair Trade and Consumer Protection
Like many other countries, the United States has a regulatory system to deal with antitrust violations, unfair trade practices and consumer protection. États-Unis antitrust and unfair practice laws are designed to help keep prices reasonable while deregulating the economy by lifting price controls on most goods and services. Antitrust issues may arise in the acquisition of a U.S. company, and the United States has laws that act as merger and acquisition control procedures. The goal of this merger review is to attempt to prohibit mergers and acquisitions that will have a serious anticompetitive effect on the U.S. economy in relation to any benefits from the transaction. Investors planning to acquire a U.S. company need to structure the acquisition to avoid prohibition and to comply with all notification and filing requirements.
Intellectual Property
Intellectual property rights in the United States for inventions conceived outside of the United States generally are covered by U.S. patent, trademark and copyright law. The foreign investor must meet all proper filing requirements, preserve the rights to intellectual property, and avoid infringing on other parties’ intellectual property rights.
Labor Law
Federal and state law prohibit discrimination in employment because of an individual’s race, age, gender, national origin, color, religion, disability status or genetic information. State and/or federal laws also govern employee wage payment, including minimum wage and overtime for certain employees, health and safety, and employee benefits. Federal government applicants and employees are protected from discrimination in personnel based on race, color, sex, religion, national origin, age, disability, marital status, political affiliation, or conduct that does not adversely affect the performance of the applicant or employee — which can include sexual orientation or gender identity.
The National Labor Relations Act gives employees the right to bargain collectively with employers. The law is enforced by the National Labor Relations Board. State law can impose additional requirements on employers. Union membership in the United States has fallen from 20 percent of the workforce in 1983 to 10.5 percent in 2018.
The Patient Protection and Affordable Care Act requires that U.S. businesses employing at least 50 full-time employees provide health insurance to at least 95 percent of their full-time employees. Businesses that fail to provide coverage, or that provide inadequate coverage, to employees will be liable to the IRS for a penalty of up to $3,480 per employee as of 2018.
Litigation and Discovery
Many of our clients are concerned about the burden, cost and risk of U.S. litigation when they consider conducting business in the United States. Like all court systems, the U.S. system has both benefits and risks. As explained at the beginning of this article, the benefits include predictability, stability and fairness. These risks include burden, costs and sometimes high stakes.
When entering into business in the United States, companies can develop strategies for minimizing those risks. We suggest three primary strategies. First, the corporate structure itself can greatly impact the amount of exposure to owners, investors, parents and affiliates. Second, contractual relationships with business partners, including suppliers, purchasers and investors, can contain clauses that explicitly limit liability, and thus total exposure. Third, contracts can also contain international arbitration clauses that may be able to completely exclude certain disputes from the U.S. courts. These clauses, if properly drafted, are generally respected by U.S. courts. International arbitration is often preferred by our international clients because awards are honored internationally by most countries in the world through the Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, generally known as the New York Convention, and because there is generally more limited, and thus less expensive, discovery.
If you do become involved in U.S. litigation, it must, of course, be taken quite seriously. It is important to assess the overall risk of your case early on, and to develop strategies for early dismissal of the case. The United States has two court systems — one federal and one state. It is important to work with counsel who is familiar with the type of dispute that you need to defend. You might also need to avail yourself of some of the strengths of the U.S. court system if you have any business disputes that cannot be amicably resolved. The United States is a signatory to the Convention on the Taking of Evidence Abroad in Civil or Commercial Matters and the Convention on the Service Abroad of Judicial and Extrajudicial Documents in Civil or Commercial Matters, which are both Conventions of the Hague Conference. Membership in these Hague Conventions allows for cross-border service of process and evidence gathering.
Litigation risk, of course, can also be minimized through good governance, general compliance with the law, and good and ethical business practices.
conclusion
This article touches briefly on some of the most important issues to be considered by a foreign company or individual interested in investing or establishing business operations in the United States. Legal counsel familiar with these issues at the federal and state level play a critical role in ensuring the success of such investments and operations.
While government regulation, legal issues and tax issues may seem daunting to a new investor, the regulatory and legal framework is actually less complex than in many countries, and the rules and procedures establish a stable basis for making investment and business operation decisions. Because of this, as well as the size and dynamic nature of the market, the United States remains extremely attractive to foreign investors interested in new or expanding business opportunities.